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| 千手观音案-代理词 |
2007-5-31 11:25:35 |
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代理词
尊敬的审判长、合议庭：
北京市天水泽龙律师事务所接受本案原告茅迪芳女士的委托，并指派我依法出席今天的审判活动。
在开庭前，我们细致了解并分析了本案的基本事实，查阅了大量有关舞蹈专业的基本知识和与讼争舞蹈题材有关联的佛教文化以及相关的法律依据；收集整理了必要的证据材料，今天及今天之前，认真参加了各次法庭调查。我们认为，本案的基本事实比较清楚，争议焦点也比较明确。基于本案已经查明的法律事实，结合相关的法律规定并围绕本案原、被告双方存在的争论，综合发表以下代理意见，供法庭在合议时参考。并热切希望得到被告方法律人格的认同。
首先，我要以一个普通受众的身份，感谢今天的原告茅迪芳女士，感谢她为我们缔造了这样一个纯美的舞蹈作品《吉祥天女》；同时，我必须要感谢《千手观音》的署名作者张继钢先生，是他将这个舞蹈作品推向了极至，让更多的人获得了美的感受。
一、关于舞蹈作品《千手观音》和《吉祥天女》相同和相似的客观事实以及法律事实（判断一个作品是否剽窃了另外一个作品，最好的办法是证明它们是否存在相同和是否有过实质性接触）。
今天我们在这里讨论的是一个舞蹈作品是否侵犯了另外个一舞蹈作品的著作权的问题，具体地说是关于舞蹈作品《千手观音》是否剽窃了舞蹈作品《吉祥天女》的问题。本律师认为，要解决这个讼争的问题，首先要解决的是该两个作品是否有过实质性过接触和是否具有形式上的相同或相似之处。当前，世界各国，特别是一些对知识产权的保护有着严格而进步的法律体系的发达国家，在判断一个作品是否抄袭了另外一个作品，也无外呼要审查这两项重要的内容。我国加入WTO以后，对知识产权的保护除了是一种自我完善和发展的需要，更是对世界各国的一项重要承诺。本案中，我们采用了多种形式对舞蹈作品《吉祥天女》、《千手观音》进行了细致的比较（详见证据五对比图及说明）。在整个对比过程中，我们无论是通盘观看两部舞蹈作品，还是用分段比较的办法，抑或将两个作品进行动、静态的比较。我们均能轻易地发现两个作品有太多的相同：
1、 作品形成的重要基础，即在结构上高达5个段落的构成是完全相同的（都是慢板-静谧；中板-延神；快板-喜庆；中慢板-抒情、升华；最后又以慢板-静谧、回归、结束）；
2、 在作品的重要道具上所有舞蹈者手中的眼睛和十个手指上的长指甲是完全相同的；
3、 两个作品在表演者性别使用上也是一致的，都是男女集体舞(最初都是由12名演员组成)；
4、 两个作品的静态造型高达20处相同（这些相同连一个普通观众都能一眼看懂）；
5、 两个作品的动态过程包括动作、队形、变化方式至少有五处是一样的；
6、 两个作品的音乐篇章、节奏也是相同的（如果按87年版慢板、中板、快板、抒情板、慢板的音乐形式配在《千手观音》节目上，其舞蹈动作、队形、气氛都能完全吻合）。
从法律的角度而言。这样的相同已经构成了我国知识产权法律范畴中有关“剽窃”的一个重要条件。当然，我们必须承认某两个作品雷同，在理论上的确存在一种巧合可能。因此，两个作品仅仅有雷同不是直接判断作品侵权的唯一标准。基于这样的认识，在证据收集和整理过程中，我们又找到并必须要指出这样几个重要的事实：
第一、 案外人刘露曾经在本案件诉讼之前，也已经向法院提起
诉讼并主张自己是舞蹈作品《千手观音》的作者。最后经过法院确认，认为刘露不是《千手观音》的作者，其确实是《千手观音》的舞蹈指导和排练老师。通过这个判决至少认定了这样一个事实，那就是刘露是《千手观音》的舞蹈指导老师。
我们通过观看舞蹈作品《吉祥天女》知道，案外人刘露20年前正是《吉祥天女》的领舞演员，对《吉祥天女》舞蹈非常熟悉。由此可知，案外人刘露肯定是舞蹈作品《吉祥天女》的密切接触者。
2005年6月29日，刘露在与本案件被告关于《千手观音》著作权归属纠纷案件过程中，在接受《北京周末报》记者采访时称，自己是《千手观音》的创作作者，曾经是《吉祥天女》的领舞演员，也跳过独舞《敦煌彩塑》。在编创《千手观音》过程中的确借鉴了舞蹈《吉祥天女》和《敦煌彩塑》。只是，其本人并不认为是侵权行为。
第二、 我们从被告方出示的证据中发现，证人李福祥是《千手
观音》舞蹈作品的总导演，参与了舞蹈《千手观音》创作及演出的全过程。不难发现，证人李福祥是肯定接触过《千手观音》的人。证据中，我们还知道刘露曾经是北京军区战友文工团的演员，李福祥是她的团领导，对刘露非常了解。《千手观音》编创之前，是李福祥介绍刘露专门来指导和排练舞蹈《千手观音》的。可见，李福祥团长是非常清楚刘露完全可以胜任指导、排练舞蹈《千手观音》的。
原、被告的证据中都显示，舞蹈作品《吉祥天女》最早是在北京军区战友文工团公开演出的，并一直成为该团重要的演出内容，录象资料一直在该军区文工团，作为团长的李福祥是完全有条件调取该节目资料的。在被告提供的李福祥的证词中，李福祥自称对《吉祥天女》很了解，并担任《吉祥天女》创作及首演期间的舞蹈队队长。可见，证人李福祥与舞蹈作品《吉祥天女》也有过密切接触。
需要特别关注的是，被告的证人李福祥不单对舞蹈作品《吉祥天
女》有过深度接触，同时又是舞蹈《千手观音》的构思、策划、修改、指导、排练的核心人物（这是他自己在证词中述说的）。因此，舞蹈作品《千手观音》事实上与《吉祥天女》已经具有紧密的接触事实。
显然，《千手观音》雷同于《吉祥天女》肯定不会是偶然了。
今天，我们在审视这两个作品时候，发现它们有紧密的接触，又
有形式上的相同和相似。那么，按照我国现行法律规定，我们有足够的理由及法律依据来判定2000版和2005年版的《千手观音》剽窃了舞蹈作品《吉祥天女》，这个行为已经侵犯了原告人的著作权利。
二、关于被告提出的职务作品与共同作者的法律问题。
被告在答辩中提出，原告的舞蹈作品《吉祥天女》是北京军区战
友文工团的职务作品。同时又提出了，该作品作者有两个，另一个叫顾小舟，认为原告无权一个人提起本次诉讼。
显而易见，被告提出了一个自相矛盾的问题，被告一边说《吉祥
天女》舞蹈作品是职务作品，认为原告没有诉权，试图把原告的诉讼移转到一个对自己有利的状态；同时被告又说有关本次《吉祥天女》的诉讼，需要另外一个作者同意后才可以诉讼。显然，被告对于原告到底有没有诉权或者依法该怎样处理是盲目而矛盾的。
我们不清楚被告提出《吉祥天女》是职务作品依据的是什么时期
的法律规范，如果被告所依据的是现有的《著作权法》的规定，那么被告一定要知道，现有的《著作权法》是在1990年9月7日才通过，而舞蹈作品《吉祥天女》是在1987年之前创作完成。因此，1990年通过的《著作权法》之效力不溯及到1987年。除此之外，被告还应当知道现有的《著作权法》具体是怎样规定的，本案情况到底符合不符合所谓职务作品的法定条件。我仅仅提示在法律和艺术面前，态度严谨是必须的，千万不要在法庭上说一些不负责任的话，此举是非健康的法律行经。
我国《著作权法》第十六条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
《著作权法实施细则》第十一条 著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在法人或者该组织中应当履行的职责。著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。
三、关于舞蹈专家和法律专家的意见在本案中的作用
被告提供了部分在京舞蹈界业内人士关于《吉祥天女》与《千手观音》是否侵权的观点，并把它们编辑成证据卷（二）提交给法庭。与此同时，被告又专门针对原告提供的法律《专家意见书》提出异议，认为该《专家意见书》不属于证据、不属于鉴定报告、又因是原告方委托的 其结论必然有倾向性等等意见。其实，被告方在作出这样的答辩意见的时候，严重地忽略了自己所提供的在京舞蹈界业内人士的证据形式和目的。这些同一法律属性的东西为什么被告可以使用而排斥原告使用呢？本代理律师认为，这些都属于口舌之争，其价值不在于此。我们之所以要聘请法学专家对本案件提出专家意见，无非就是想让本案件的法律定性更加清晰、完整、专业和准确。本代理人深感自己所积累的法律知识要想完全的理解并阐释本案件的纷争有缺憾，而内心又极力在追求一个严谨而正义的结果。故此，作了三人行必有我师的理性选择，勇敢的恭身请教，我认为这是对法律公平、正义的一种尊重。我仅仅请求，请不要因为一个私利目的而随意去亵渎专家学者的高尚情操。
开庭前，我们把这些专家的法律认识提交给法庭包括被告方，目的就是让各方基于法律的正义进行参考和评述，甚至批评也可。但本代理律师客观地认为，法律《专家意见书》里提到的下列意见是符合法律本质特征的：
（一） 《著作权法实施条例》第四条第（六）项规定，“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”根据提供给专家用于论证的材料，可以认为茅迪芳1987年编导的《吉祥天女》具有明确的主题、连续的动作，以及独特的姿势及表情，具备法律规定的舞蹈作品应该具有的全部成立条件，其著作权应当受到法律的保护。
（二）2005年《千手观音》，同样具有连续动作、姿势、表情，表现了一定思想情感，符合舞蹈作品的特征，也是一个作品。
（三）根据“1987年版舞蹈作品《吉祥天女》与2005年版《千手观音》的对比图片以及原版2个版本的录像片DVD，对比录像版DVD”，可以认为“1987版《吉祥天女》与2005版《千手观音》详细对比的说明（以下简称‘说明’）”中所列举对比的两个舞蹈，在总体方面具有如下相同之处：
1. 作品结构相同；2. 作品重要道具相同；3. 作品使用者性别相同；4. 有相同的静态造型；5. 有相同的动态过程。
（四）根据上述事实，结合法律规定，可以认为《千手观音》构成对《吉祥天女》的部分抄袭。理由是：
1．著作权法中的“抄袭”，是指第三人非独立创作，而径自援用他人对某一主题的特有表达方式，或者以或多或少改变形式或内容的方式，剽窃他人作品的全部或部分，作为自己的创作予以发表。对抄袭的认定，不以是使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。判断一个作品是否对另一作品形成抄袭，是否侵犯另一作品的著作权，根据的是有无抄袭内容，而不是抄袭的多少及程度的轻重；不是量的差异，而是质的区别。凡具备上述要件的，均应认为属于抄袭。在认定抄袭时，可从两个方面判断：接触，即行为人具有接触另一作品的条件和事实；实质相似，即某一作品与另一作品部分或全部内容具有实质上相似的特征。
2. 与会法律专家注意到，刘露是《千手观音》的指导排练，尽管法院以证据不足为由，判决否定其对《千手观音》著作权的主张，但却确认了刘露参与《千手观音》排练的事实。录像资料显示，刘露曾是《吉祥天女》的领舞人，具备将《吉祥天女》中的若干元素及其组合用进《千手观音》的条件。因此，可以认为，通过刘露的行为，在《千手观音》与《吉祥天女》这两个舞蹈之间发生了事实上的“接触”。
另外，从《〈2006〉一中民终字第8897号民事判决书》中的相关证人、证言，可以看出张继钢主要是通过口头讲述来指导《千手观音》的编排。舞蹈作品是通过具体身体动作来进行展现的艺术形式，需要亲传身授，不可能仅仅通过间接的口头传授即可展现。口头传授的内容本身是口述作品，并非是舞蹈作品。因此，可以认为，刘露对《千手观音》编排时的具体体现上，不可能与张继钢通过口述要表达的内容完全一致。
3. 本案中的《吉祥天女》与《千手观音》，在舞蹈设计上，虽然都有根据已有素材进行创作的可能，例如，在两个作品中，“手中眼”、“长指甲”、“观音”、“飞天”等等，都是被使用的元素。但是，舞蹈作品是元素与动作的结合，是行为动态与静态的结合，在各个舞蹈元素组合的方式上，体现出了作者的独创性。特别是在若干舞蹈元素之间的若干连接组合形式上，更能体现出作者的独创性。在本案中，《千手观音》体现了与《吉祥天女》在若干元素及元素组合形式上的相同（见“说明”），而非仅仅是某一、两个细节的相同，在形式、结构等各种元素上都有一致之处。可以认为，《千手观音》在部分内容上，已构成与《吉祥天女》的实质性相似。
4. 《吉祥天女》是一个舞蹈作品，对其的抄袭必然侵犯到其作者茅迪芳的著作权。鉴于《千手观音》与《吉祥天女》具有接触和实质性相似的事实，可以认为，《千手观音》已构成对《吉祥天女》的部分抄袭。茅迪芳起诉要求对其《吉祥天女》著作权的保护，具有一定的事实根据和法律根据。
由于本案件是一个专业性极强的纷争，我们也不敢忽视和避开寻求舞蹈权威人士对本案件进行评价。但是，毕竟在北京的舞蹈专家是有限的，在我们寻求帮助之前，被告方已经聘请了大量专家一起碰了个头并开了个会议，留给我方的救济空间已经很小了。几经转折找到几位熟悉《吉祥天女》创作情况的舞蹈专家，却又慑于压力不愿言辞。好不容易找到一个敢于说真话的舞蹈前辈蒋祖慧老师佐证并评述，却又遭到无端的恐吓，幸而其母（著名作家“丁玲”）的正气和气节影响着这为可亲可敬的艺术家，她终于没有被吓退，她站了出来，说了这样的话。她留下的这样一段话是值得我们和法庭关注的：
“……但是这里不得不说的一个问题是，当看到张继钢先生的《千手观音》时，尤其是将《吉祥天女》与《千手观音》两部作品完整的观看后，有些部分我就产生疑惑了”。
这里要明确的是2005年版的《千手观音》确定是一部非常优秀的舞蹈作品，充分体现了张继钢的卓越创作力以及非凡的艺术才华。
但是让我疑惑的是2000年版的《千手观音》与茅迪芳编创的1987年《吉祥天女》太相似了，特别是中段的舞蹈中明显看出是融入了云南的舞蹈素材又经过重新加工创作的语汇，而这种重新组合的语汇的风格和特点均与茅迪芳的创作阅历吻合。
同样，在其他段落也看到与茅迪芳风格相似之处，如有些移动的步法、手臂的连贯动作呈S型的身体造型，创造性的三人组合动作造型，以及下沉的气息等等……这么多的相似、相近的手法运用难道真的是巧合吗？
从手边的资料中看到，2000版的《千手观音》是刘露给残疾人艺术团排练的，而刘露曾是茅迪芳编导的舞蹈作品〈吉祥天女〉的主要领舞演员，且刘露自己也曾坦诚在排练《千手观音》时对迪芳的《吉祥天女》有所借鉴。
张继钢也承认在04年-05年达到了尽善尽美的《千手观音》是在2000版的《千手观音》的基础上不断修改、完善的结果。
顺理成章地理解是 这里应该有茅迪芳的创作成果！又为什么都不愿意承认呢？……”
四、关于侵权行为的认定是否必须要量化的法律理解
在被告提供的证据材料及舞蹈专家意见书中，多次认为《千手观音》侵犯《吉祥天女》舞蹈作品的数量不够，没有达到他们认为的侵权数量（或标准）。对于此论，我们认为，任何人都无权任意去扩大对法律的解释，或任意创制符合自己利益的法律规则。我国《著作权法》明确规定，（五）剽窃他人作品的行为是侵权行为，并应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。可见，法律并没有规定，剽窃得多是侵权，剽窃的少就不是侵权。我们认为，侵权是一种行为，如果一定要把这个行为区分一下，可以分为故意或过失。但无论是哪一种侵权行为，只要发生了，侵权人都应当严肃地认识到自己的错误，并采取有效的补正措施，以此获得权利人的谅解。我非常赞同我国著名知识产权法学专家刘春田教授提出的：侵权是一种行为，无须量化；著作权只有质的划分，没有量的规定，侵犯的客体只要是著作权法保护的作品，侵犯行为就应当被禁止。
为了谨慎起见，在开庭前，我们拜访了人民大学长期从事知识产权研究的郭禾教授，并请求其用现行法律规范和法理解读本案，问《千手观音》是否剽窃了《吉祥天女》的部分内容？他看完了相关材料后提出，本案有剽窃、抄袭的行为存在。此外，《千手观音》有些地方是在前者《吉祥天女》的基础上进行了“演绎”。在法律要求下，没有经过前面著作权人同意而“演绎”他人作品的行为仍然是侵权行为。
郭禾教授说：退一步讲，后面的《千手观音》和前面的《吉祥天女》产生的舞蹈动作上的相同是因为都使用了共同的“元素”——佛教中的壁画或雕塑。但是，在同一类型的舞蹈作品里，大量地出现共同“元素”使用的相同或相似，至少存在抄袭的嫌疑。
谁都知道，我国古代可用于舞蹈的“元素”无计其数，即使是佛教中的壁画和雕塑也有成千上万，两部类型相同的作品都在自己的作品里遴选出大量相同或相似的“元素”用于同样的舞蹈创作，不能简单地看做是一种巧合。因为，两部作品中都出现了两个非常重要的人物，那就是《吉祥天女》的领舞演员，《千手观音》的舞蹈指导老师刘露和的李福祥团长。
五、被告一本人的答辩是对《千手观音》作品的一种神话，从而虚拟出作品等级划分，想从中逃避剽窃的事实。
被告一用了大量的佛学理论来解释自己的《千手观音》并将该作品神话化，这实际上是一种事后修饰之作。《吉祥天女》也许达不到他所总结的那种理论高度，因为《吉祥天女》的作者毕竟是一个舞蹈编导，并不是舞蹈评论家也不是理论家。但有一个事实是无论用什么语言也无法否定的，那就是《吉祥天女》毕竟以一种舞蹈形式出现了，并且用舞蹈形式表达了仁者见仁智者见智的内涵与思想。她最终成为了一部法律意义上的作品，其他人就不可以以任何形式和方法去侵犯她。《千手观音》想要表达什么，我们无法准确去解读，也无须花费太多的时间去研究，（即便是被告自己请去的舞蹈专家之间也提出了各自不同的见解）。我们只是在追求，谁都不可以拿别人的作品内容去表现自己的思想而还要矢口否认。更不应该的是，把别人的作品拿去使用并演绎之后，用主观比较的方法区分出两种不同的思想意境而逃避法律的审查。舞蹈是用肢体语言来表现她的思想的，我们不可以刻意地在她上面冠以不同的文字说明或有声语言后，就提出理论说：虽然看上去两个作品使用了相同或相近似的动作，但其由于表现的意境不同，所以肢体动作也就不同了。这种说法是不客观的，这正如我们把固定手语翻译成世界各国的文字和声音一样，无论你是用汉语表达还是用其他语种表现，它们都是对手势动作的解释。手势动作不会因为文字或语言的不同诠释而有所区别。
我们今天提出了一个值得关注和深思的法律问题，《千手观音》的确是一部优秀的作品，我们需要她，我们应当向她的缔造和演绎者致敬。但是，在我们向她们投去敬意的同时，我们有理去探究这个作品成功的必然关系。当然，伟大的作品一定缘于智慧的灵光和辛勤的劳作。也不可否认我们因为站在前人的肩头上而倍感伟岸。既然我们总是因前人的教诲而成为伟大的人，我们又何必站在高处而鄙视前人的矮小呢？为何不可以在接受鲜花和掌声的同时像《夜宴》那样虔诚地表达“向伟大的莎士比亚致敬”呢？否则的话，我们这部传世佳作《千手观音》就会因为这样一个碍于面子的原因而落下千古瑕疵！
当遗憾可以避免时就可以追求完美！当遗憾还来得及修补时就可以追求完整！
六、原告对本案件所表达的姿态
起诉以后，原告通过长久的深思熟虑，考虑到启动诉讼的核心目的无非是警醒后人要对前人的成就给予足够的珍重。考虑到自己提出的“停止侵害”的诉求可能会导致《千手观音》停播和排演，这样无疑是对艺术的一种浪费。而自己当初创作《吉祥天女》的目的也是想给世人带去美的享受，希望美丽的东西被广为传播。所以，原告想将诉求作一个变更，将第一项诉讼请求变更为：确认被告舞蹈作品《千手观音》剽窃原告舞蹈作品《吉祥天女》的事实。这样既尊重了历史又避免了艺术的传播受到限制的尴尬。权利人用心良苦，希望能够获得各方的理解和支持。但这样又与法律程序发生了冲突。
同时，原告在诉讼中提出了赔偿，是因为《千手观音》一直在世界各地做商业性演出（高达121场），收取了包括原告创作的利益。因此，依照我国现行法律提出了合理请求，同时原告又表示愿意将应得利益捐赠给第二被告。然而第二被告原负责人明确表示拒绝收受。其实，在人类缔造美好的艺术、在鼓励并保护创造面前，个案的成败已经显得格外渺小。我们热切地希望通过本案严谨的诉讼历程，能够唤醒人们同意，一切伟大的创举都是建立在前人肩头之上的，不要否定前人的价值而只突显自己。
最后，我还想针对被告二做一个诉讼说明，在本案件讼争前后，
我们从来无意于对你们有所伤害，尽管我们穷尽了一切可能，我们都无法把你们在诉讼中的法律地位避开。我们的诉讼，不愿意伤害你们，我们对你们这样一个特殊的团队始终抱有无限的尊重。但是，法律是一把水平尺，它给我们制订了一个相同的规矩。我们必须要保护这个规则。我们认为，妥协和让步并不是和谐最好的方式，只有法律的公平、正义才可以促成真正而彻底的社会和谐。诉讼中，我们多次避免给你们带来损失，一直在伸出我方的橄榄枝，我们甚至还担心，由于启动停止侵害的诉权，会造成这个舞蹈作品无法被你们广泛地演绎和传播，因此，我们专门放弃了对你方的这一诉讼请求。在本次诉讼中，我们真诚地希望你们能够理解，我们追求的最高目标，仅仅是提醒人们对知识产权的必要尊重。谢谢！
熊智 律师
二00七年五月二十八日
有一件事情我一直在问被告方及代理人，被告方一直坚持说《千手观音》跟《吉祥天女》相象的舞姿都是用的我国古代已经有过的佛像造型或其他舞蹈元素，所以不构成侵权。那么，被告既然用的是前人的东西而创制的舞蹈作品，为什么自己又刻意去进行“版权登记”呢？甚至还特别声明，任何人没有经过其准许不得再随意演绎呢？是不是说《吉祥天女》和其他素材可以随意使用，但到了《千手观音》作品出现了，情况就得变了？
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千手观音案-代理词 |
| 姓 名： |
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其实在大街上我也遇到过类似打老婆的事。我也出面制止过,但征求受害人的意见是否将其带到派出所去解决的问题时,女方也是持否定态度.可能除存在以上你分析的几种思想外,我想当事人不相信公安机关会处理好家庭矛盾也是一个方面. |
| 回 复： |
同意 |
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呵呵，谢谢拉！！！我玩不会太过的，只不过时时刻刻都有紧张的情绪在里面，我要放松一点，要对自己有信心啊！可是妈妈现在好象已经彻底不相信我了，总觉得我只是要玩，对我一点都不放心，搞得我也没多大信心了…………现在就只能靠学习吗？我真想赶快出去学习自己喜欢的东西，这样就不会有压力了，而且也很自由。不过我这样好象太不现实了哈…………叔叔啊，如果我是主席的话，我肯定要改变中国教育制度，让我的后代能快乐学习！！！ |
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我没有觉得你有什么问题，可能是你妈妈太紧张了吧，建议你跟她谈谈你的心思。不要怕，把她当个大姐姐一样，不要怕说出自己的想法。其实，你真的很棒！ |
| 姓 名： |
| xiongzhi |
2007-2-13 23:08:22 |
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一个事例
抢劫杀人赔5万判死缓
陈斯拿出一封感谢信给记者看，信是一位刑事附带民事诉讼原告人写给案子的主审法官谢冠东的。在陈斯看来，这个案子很具有典型性。
2005年11月1日21时许，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在检察机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼。
蔡某是家里惟一的劳动力，上有年近八十岁的母亲，下有正在读书的女儿，该案的发生直接导致这个家庭陷入困境，女儿也因此面临失学……谢冠东了解到被害人蔡某家的这些情况后，多次组织双方当事人进行细致的调解。
谢冠东告诉记者，指导他调解此案的思想就是司法为民的原则和案结事了的理念。
经过不懈的努力，双方终于就民事赔偿达成一致的意见。被告人王某家属先行赔偿原告5万元人民币，原告对此结果表示满意。同时被告人也对自己的行为作出了深刻的忏悔，表示要痛改前非，并积极对被害方作出赔偿，获得被害方一定程度上的谅解。最后，法院依照法律对被告人王某作出一定程度的从轻处罚，一审判处王某死刑缓期执行。
“还有一些附带民事诉讼的案件中，被害人亲属基于自身经济条件的考虑，主动与被告人进行赔偿协商，在得到被告人的赔偿后，与被告人达成谅解，并请求法院对被告人酌情从轻处罚。”陈斯说，遇到这种情况，法院从化解社会矛盾，构建和谐关系，维护当事人合法权益的角度，在适用法律时，最终会体现法律
东莞法院“赔钱减刑” 该用怎样的眼光审视？
作为一名律师，我不同意东莞法院的这种尝试。
一、 此举有交易暗示之嫌
刑事案件中的被告人是因为触犯了我国《刑法》的禁止性规定而必须接受刑法惩罚的对象。其侵犯的客体往往因其实施的行为的不同而有所区别，但无论怎样其所侵犯的一定是我国《刑法》明确禁止侵犯的某项制度和社会关系。
犯罪实施后，对该犯罪行为进行追究的机关不是受害人而是公权力机关。司法程序一旦被启动，受害人及受害单位是不可以左右案件的发展的。然而，东莞法院当前的做法，恰恰是将案件裁判的方向交付给了案件当事人（法院基于致害人和受害人及其家属的“和解”之经济赔偿而决定刑事量刑的方向）。不难想象，这个信号直接传递给厉害关系人，利害关系人出于某种个人目的，随即展开是否赔偿及赔偿多少等问题的磋商，势必这种谈判会引发另一种欲望，而这种新的欲望一旦滋生，事态将被复杂化。此刻法院为了遏制事态的畸形发展便出面充当了这个磋商的调和着，而法院又正好是案件裁判的最高权力机构，其权威性是可靠的。于是，磋商各方便会站在各自的立场向审判法院索取利益（受害人将表示获得足额赔付后不再深究，被告人即表示愿意多赔偿而获得宽刑）。为此，法院作出予以酌情考虑决定，但这实际上是一种暗示，这个暗示有力地促成了和解。这个暗示在兑现的时候，矛盾将再次出现，当被告人得到期待的宽刑之后，便会显得心满意足。反之，另一种蒙受欺骗的怒火开始燃烧。但一旦被告人获得了宽刑，无疑法院的承诺或暗示便成了被告人内心交易的对价。
二、 此举是非法将刑事裁判结果与民事裁判结果之效力进行了尊卑排序
通常情况下，被告人的犯罪行为除了对刑法的触犯同时还造成了对被害人物质的损害，因此，便产生了刑事附带民事诉讼的诉讼格局。在我国刑事附带民事的诉讼过程中，人民法院依法应当作出两个不同法律性质的裁判结果，即刑事部分的裁判和民事部分的裁判。但无论哪一种裁判结果都是由人民法院依审判程序而谨慎产生的，没有等级尊卑之分。每一个裁判结果都是应当要得到尊重和执行的。我们没有权力用刑法的量刑作为利诱去牺牲民事判决的效力，民事判决更不可以为刑事裁判作出让步和妥协。
三、 此举是对当前民事执行状况的最大讽刺与亵渎
严格意义讲，东莞法院基于当前民事执行效率低下的现象，作出此举是可以理解的。但我们知道，任何一份法院的生效文书都应该得到全面执行，法院在实践中作出这种妥协方略，正揭示了民事判决执行的重大不足，笃定了一个制度的悲哀。但作为审判法院主动去追求和期待民事和解先行赔付的程序是有法律障碍的。在刑事附带民事诉讼的司法实践中，无论是刑事部分还是民事部分，都是要经过严格的司法程序才可以得到性质的确认和赔付的量化。问题是，在民事判决尚未定论的情况下，法院是基于什么条件而决定致害人应当赔付和赔付受害人满意的标准的呢？如果法院将该问题完全交由当事人意思自治，那么这个自由意志的结果又怎能成为法院量刑的情节呢？如果法院自始至终主动参与其中的话，岂不先行假定了执行不力的前提？这种行为岂不最终弱化了原本都很脆弱的执行功能。
法律和道德一样，是有严格的伦理的，而我们的刑法伦理是这样的：侦查机关立案侦查（完结）— （交付）检察院审查起诉 — （移送）法院审理 — （进入）生效判决的执行。而东莞法院此举正是在一个假定的条件下进行了先予执行，从某种意义上讲是对法律建设的一种伤害，不利于执行制度的积累和完善。
四、 此举不符合立法精神
《刑法》第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”更明确的规定来自《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”
从这些规定中，我们明显看见，被告人对受害人物质损失的赔付仅仅是作为一种酌定情节予以考虑，并不是法定从轻和减轻情节。法律并没有给东莞法院留下当前做法的自由空间。以上立法与规定，是以被告人自觉醒悟、深刻认识、主动积极作为为前提的，以上规定的酌定情节须由被告人自己独立争取和创造。这里的赔付无需也不能由法院提出一个极具诱惑的条件（从轻或减轻）。 在司法实践中，法院的合议活动是闭合的，在裁判文书下达之前审判结果是不可以公示的，更不可以把量刑作为一种前置交换。否则，法院过早地公布裁判结果就会失去公正。而向被告人承诺了酌定量刑又不兑现就会失去公信。所以，以上规定作为一种法律的制度普遍推行是可以的，绝不可以成为在处理个案中的一个策略。
2007年1月份，最高院颁布《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》。其中提出要坚持宽严相济、确保社会稳定的要求，明确提出要“保留死刑，严格控制死刑”，“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”
显然，“少杀、慎杀” 是一个基本原则，不是司法机关在司法实践中可以利用的空间。
北京市天水泽龙律师事务所 熊智律师
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讨论 |
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老兄，回来吗？
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回来了 |
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祝熊智律师及各位认识的不认识的朋友新年快乐!工作顺利！ |
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一个渊博的人啊 |
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熊律师，新年快乐，天天开心! |
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收到 |
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熊智:
圣诞节快乐! |
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同乐同乐！希望新年更加快乐！ |
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熊智律师好,谭飞,春节回乡吗;有时间帮我传一份千手观音的判决书,学习.手机13038388886谢了 |
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哈哈，兄弟！久违了。还好吧？等案件全面结束后，我一定通知你。 |
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我就是喜欢打官司 我们就想逗法院玩 让法院那帮原告被告通吃的主二 害怕。 |
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?????????!!!!!!!!!!^^^^^^^^^^^^^^^^ |
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我把你的网址加到我的网站上去了.http://www.haoue.com 博客加论坛,正在推广中...... |
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鼓掌！ |
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熊智律师司法理论与实践论坛
论坛主办单位：北京欧亚涉境知识产权事务所
盒子咖啡馆
举办时间：06年12月10日下午2点至4点
法律事务主持人：熊智 律师
日常事务主持人：冷毅 小姐
联系电话：62791280 13381399819
地址及网址：清华东门双清路西王庄5号www.hzcafe.com www.lawyerzhi.com
随着社会主义法治进程的不断加快，社会主义法治建设的不断完善。而立志学习法律并欲投身法律事业的人群也越来越多，但司法实践的欠缺一直是一个大家关注的问题。
有鉴于此，我们基于互相学习并共同营造一个开放的司法实践平台之目的，特开设一个大家都可以亲历亲为的论辩式审判法庭。
与此同时，我们将聘请长期从事司法实践工作，并具有丰富司法实践经验和法学理论知识的退休法官、检察官、公安人员及专职律师主持论坛。
我们将根据时间情况，每月不定期开设一至两次论坛。我们尽量以实际已结典型案例为论坛主要论题，由论坛主持人在每次辩论会开始一周以前把论题通过各种形式予以公布。
参加论辩会要求：
一、参辩条件：
在校大学二年级以上法学专业学生和具有同等法律理论与司法经验的法学工作者均可报名参加。
二、参辩形式：
1、论坛辩论赛以团队形式进行，每个参赛队可以由一个领队自由组成5名选手（或由主持人根据实际情况整编）。
2、每个参赛队共5人，包括1名领队、3名选手、1名替补选手年龄性别不限。
3、着装要求：整洁大方、体现法律职业人的风貌。
4、语言要求：选手必须用普通话辩论，语速不宜太快，语言表达要清晰、流畅；全场时间根据案件情况控制在40-90分钟，程序由主持人根据法庭审理形式控制。
5、选手陈述、论辩和总结发言过程中，可以充分利用手势、走动等肢体语言发表言论。
6、欢迎兴趣爱好者旁听，但由于场地有限一次最多可容纳30人，因此论辩会主持人将根据报名先后进行会前确认。每次论辩结束，由现场人员一起参加讨论。
三．报名形式
1、选手自己推选好领队以后，通过以下方式提前一周报名；
2、没有领队的自由选手自行通过以下方式提前一周报名并由主持人根据实际情况整编成队；
3、旁听人员须提前一周通过以下方式报名。
四．报名地址
1、oysjzscq@vip.sina.com （北京欧亚涉境知识产权事务所）
2、lily365-5@yahoo.com.cn （盒子咖啡馆）
3、xiongzhi@vip.sina.com （熊律师邮箱）
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报名参赛者和旁听人员须在报名时留下有效联系方式方便大会主持人联系。
论辩会不收取费用
首次论坛论题如下：
刘某系某外贸公司工作人员，长期迷恋网络游戏《传奇》，三年多来一直通过网络与其他玩家拼杀、争斗，但是，由于个人游戏技战术不高，无法获得较高级别的游戏装备，在游戏中总是被其他高级玩家欺负。刘某找到在某网络公司工作的朋友张某，通过技术手段破解其他游戏玩家的游戏帐号和密码，窃取帐号内的高级游戏装备，开始时此类虚拟的游戏装备主要是自用，后来发现网上求购此类装备的人数众多，于是，刘某与杜某商量，开始以营利为目的专门盗窃并倒卖此类虚拟装备，2005年2月至2006年6月，刘某和杜某先后盗窃150余个帐号内的各类游戏装备，除极小部分加以自用外，其他多数加以出售，共得赃款20余万元。
在众多游戏玩家向公安机关报警后，刘某和杜某被抓获。被查获时，两人所控制的10余个游戏帐号内，尚有盗窃来的虚拟装备200余件，根据玩家私下交易的一般价格，此部装备价值6万余元。 公诉机关以盗窃罪对刘某和杜某依法提起公诉。
问：刘某和杜某的行为是否构成盗窃罪？
控方：刘某和杜某的行为已经构成盗窃罪。
辩方：刘某和杜某的行为不构成盗窃罪。
双清路公交站：
355、333、438、628、749、913、运通110路公交车及小5路、小9路小公共
五道口公交站：
307、331、375、726、731、743、809、825、951路公交车及小16路、小71路小公
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欢迎讨论 |
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感谢你对我们战友的妹妹的接待,热诚希望有时间回万州。 |
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客气了！ |
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冤枉呀！我怎么着你了，你这么诅咒我？只是因为不确定是不是事实才问的，我又没有定肯的说你怎么着了，如果是否定的又或者你不好公开，你否认不就得了吗，也可以不回复呀，断言你这辈子追求的又不是我，干嘛对我进行人身攻击！ |
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哈哈哈！没有没有纯属误伤哈！即便是被挤着了也没什么的哈，怎么的也有个紧箍咒撑着。不要太脆弱了哈！ |
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熊智:你好!今天很高兴看了你的个人网站,办得很好。同意你在《千手观音》侵权案中的观点。虽然著作权与其它知识产权的一定的特殊性，但我认为本案获胜的难度相当大。一是原占有权的确定；二是从现行法律对此没作特殊规定而且按照一般规定张继刚已经注册是应受法律保护的。不过就本案来看，判决的结果并不重要了，我相信你在此案的诉讼过程中定能发挥出你的水平。祝你成功！ |
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好，谢谢你的支持并鼓励，等案件有结果了，我将附一份详细的论辩资料给你。 |
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熊律：为了错过的质证，为了得到开庭的只字片语，好辛苦的耐心的连续看了三天的“文娱播报”，结果，大失所望！13日的庭审还顺利吗？见到小妹了？ |
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见到她了,她挺好的,只是由于不是正式开庭,不允许旁听,她没能参加. |
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熊律：您好！都是怎样的人知道熊律的信箱呢？左邻右舍？亲朋好友？猎奇者?都是关爱者，希望用心看，既然“仔细读完了茅迪芳案的新闻发布会”就不应当有“熊律师介入得好！”这样的不恰当的结论。熊律师是茅迪芳女士的代理律师，并非介入！如果这点常识都搞不懂，别措辞偏激的评论了。熊律明天上午海淀法庭的质证就是为这场官司吗?如果开庭允许旁听，不要忘记告诉我！ |
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哈哈哈！严谨而热情的人。 |
| 姓 名： |
| wangqiong |
2006-11-8 19:08:43 |
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其实也很简单就是我卖的产品给厂家出了问题，但是不是我的质量问题是他在操作不当出现问题，现在他就说是我的问题不给货款，现在就一张欠条在我这里，他是眉山，我在成都，我在那里起诉好 |
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原则上是以合同履行地或被告所在地法院诉讼管辖，看看你们签订的合同,如果在合同中对交货地点有约定，就以约定的交货地点为合同履行地,；如果你们的合同没有约定履行地，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运的，以货物发运地为合同履行的。你根据具体情况确定一下,看哪里起诉对你方支付成本低一些，或更加便捷一些。另外，是否是质量问题，你们可以申请鉴定解决。
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| 姓 名： |
| wangqiong |
2006-11-7 12:13:50 |
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| 留言内容： |
你好！我近来遇到了一起经济上的问题，可能要打官司，我不知道在那里起诉好，本来我们没有有责任，但是那厂家耍赖没有办法只有通过法律来解决了，你说我该怎么办啊！！！ |
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你还真把我给难住了，你没说案件情况，我怎么回答你呀？ |
| 姓 名： |
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| 留言内容： |
我要打官司，我强烈要求打官司！碰见好律师不打官司不过瘾。 |
| 回 复： |
律师不仅仅是打官司的，律师更多的工作是替别人解惑。我看你有些迷惑…… |
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